§ 266a StGB w Niemczech – postępowanie karne przeciwko polskim przedsiębiorcom
Zarzut Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt zgodnie z § 266a StGB może prowadzić do poważnego postępowania karnego przeciwko polskiemu przedsiębiorcy w Niemczech.
W praktyce problem pojawia się szczególnie w branżach, w których pracuje wielu podwykonawców, pracowników tymczasowych albo osób formalnie występujących jako samozatrudnione. Dotyczyć to może między innymi budownictwa, transportu, logistyki, sprzątania, montażu oraz usług technicznych.
Typowy zarzut brzmi: przedsiębiorca faktycznie zatrudniał pracowników, ale nie zgłosił ich prawidłowo do systemu ubezpieczeń społecznych albo zgłosił zbyt niskie wynagrodzenie, przez co nie zostały odprowadzone pełne Sozialversicherungsbeiträge.
Podstawą odpowiedzialności karnej jest § 266a StGB – Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt.
Nie każda nieprawidłowość w rozliczeniach oznacza jednak automatycznie przestępstwo.
Trzeba dokładnie ustalić kto rzeczywiście był pracodawcą, czy dana osoba była pracownikiem czy rzeczywiście samozatrudnionym przedsiębiorcą, jakie wynagrodzenie faktycznie wypłacano oraz czy podejrzany świadomie nie odprowadzał wymaganych składek.
Rechtsanwalt Andreas Junge jest Fachanwalt für Strafrecht i posiada szczególne doświadczenie w sprawach z zakresu Wirtschaftsstrafrecht oraz Steuerstrafrecht. Reprezentuje polskich przedsiębiorców i osoby odpowiedzialne za firmy w postępowaniach karnych na terenie całych Niemiec.
Praktyczny przykład – polska firma budowlana z podwykonawcami
Wyobraźmy sobie następującą sytuację.
Polski przedsiębiorca prowadzi firmę budowlaną wykonującą zlecenia w Niemczech.
Firma realizuje remonty i prace wykończeniowe.
Przedsiębiorca współpracuje z kilkunastoma osobami z Polski.
Każda z tych osób posiada własną działalność gospodarczą i wystawia firmie faktury.
Formalnie wszyscy są więc Selbstständige, czyli osobami samozatrudnionymi.
W praktyce sytuacja wygląda jednak inaczej.
Pracownicy codziennie pojawiają się na budowie o godzinie 7:00.
Kierownik firmy mówi im, gdzie mają pracować i jakie zadania wykonać.
Narzędzia dostarcza firma.
Pracownicy nie posiadają własnych klientów.
Otrzymują co miesiąc podobne wynagrodzenie i wykonują pracę wyłącznie dla jednej firmy.
Po kontroli Zoll – Finanzkontrolle Schwarzarbeit organy zaczynają podejrzewać, że nie chodziło o rzeczywistych przedsiębiorców, lecz o Scheinselbstständige, czyli osoby jedynie formalnie samozatrudnione.
Organy obliczają, że przez dwa lata nie odprowadzono wysokich składek na ubezpieczenia społeczne.
Przeciwko właścicielowi firmy rozpoczyna się postępowanie karne wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB.
Przedsiębiorca odpowiada:
„Każdy miał własną działalność gospodarczą i wystawiał mi faktury. Byłem przekonany, że współpracuję z podwykonawcami”.
Właśnie pytanie, czy osoby te rzeczywiście były pracownikami oraz co wiedział przedsiębiorca, może mieć zasadnicze znaczenie dla całego postępowania.
Co oznacza § 266a StGB?
§ 266a StGB dotyczy przede wszystkim nieodprowadzania określonych składek związanych z zatrudnieniem.
Jeżeli pracodawca nie przekazuje właściwej instytucji należnych składek pracownika na ubezpieczenie społeczne, może odpowiadać karnie.
Przepis obejmuje również określone przypadki, w których pracodawca przekazuje nieprawidłowe lub niepełne informacje dotyczące okoliczności istotnych dla ubezpieczeń społecznych albo nie informuje właściwej instytucji o istotnych faktach i w ten sposób składki nie zostają prawidłowo opłacone.
Jaka kara grozi za § 266a StGB?
Za podstawowy przypadek Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt grozi grzywna albo kara pozbawienia wolności do pięciu lat.
W szczególnie ciężkich przypadkach możliwe są znacznie surowsze konsekwencje.
Dlatego postępowanie karne z § 266a StGB może być dla przedsiębiorcy znacznie poważniejsze niż zwykły spór dotyczący składek.
Scheinselbstständigkeit – samozatrudnienie tylko na papierze
Jednym z najważniejszych problemów w takich sprawach jest Scheinselbstständigkeit.
Osoba posiada Gewerbe, wystawia faktury i formalnie jest przedsiębiorcą.
To jednak nie rozstrzyga automatycznie jej statusu.
Dla organów ważny jest przede wszystkim rzeczywisty sposób wykonywania pracy.
Jeżeli osoba funkcjonuje praktycznie jak zwykły pracownik, może zostać uznana za zatrudnionego mimo formalnego prowadzenia działalności gospodarczej.
Jak rozpoznaje się Scheinselbstständigkeit?
Nie istnieje jedna okoliczność, która zawsze rozstrzyga sprawę.
Znaczenie może mieć między innymi kto ustala godziny pracy, kto wydaje polecenia, kto zapewnia narzędzia, czy dana osoba posiada własnych klientów, czy ponosi własne ryzyko gospodarcze oraz jak bardzo jest włączona w organizację przedsiębiorstwa.
Dlatego sama faktura wystawiona przez podwykonawcę nie kończy analizy.
Praktyczny przykład – podwykonawca, który pracuje jak pracownik
Załóżmy, że polski monter posiada Gewerbe.
Co miesiąc wystawia jednej firmie fakturę na około 3.000 euro.
Nie posiada innych klientów.
Firma wyznacza mu budowę, godziny pracy i zakres obowiązków.
Korzysta z samochodu i narzędzi firmy.
Nie może wysłać innej osoby w swoje miejsce.
W takiej sytuacji organy mogą podejrzewać Scheinselbstständigkeit.
Jeżeli uznają go za pracownika, mogą następnie obliczyć zaległe Sozialversicherungsbeiträge.
Nie każda współpraca z jednym klientem oznacza Scheinselbstständigkeit
To również bardzo ważne.
Sam fakt, że przedsiębiorca ma tylko jednego dużego klienta, nie oznacza automatycznie, że jest pracownikiem.
Trzeba analizować cały model współpracy.
Osoba może rzeczywiście prowadzić własną działalność, samodzielnie organizować pracę, ponosić własne ryzyko i posiadać własne środki produkcji.
Dlatego w postępowaniu nie powinno się ograniczać do pojedynczego kryterium.
Subunternehmer w budownictwie
W branży budowlanej bardzo często pracuje się przez Subunternehmer, czyli podwykonawców.
Generalny wykonawca zleca część prac innej firmie, która wykonuje je na własną odpowiedzialność.
Taki model jest zasadniczo możliwy.
Problem powstaje wtedy, gdy formalny podwykonawca nie posiada rzeczywistej samodzielności, a w praktyce jedynie wykonuje pracę jak zwykły pracownik.
Całe grupy pracowników jako rzekomi podwykonawcy
Czasami jedna firma zawiera umowy z kilkunastoma osobami posiadającymi oddzielne Gewerbe.
Wszystkie pracują jednak na bardzo podobnych zasadach.
Organy mogą wtedy podejrzewać, że model został stworzony w celu uniknięcia składek.
Nie oznacza to jednak automatycznie, że taka kwalifikacja jest prawidłowa.
Każdą osobę i jej sposób pracy trzeba przeanalizować indywidualnie.
Polski przedsiębiorca może nie znać niemieckiego systemu
W praktyce wiele firm korzysta z księgowego, doradcy podatkowego albo pośrednika.
Przedsiębiorca może być przekonany, że jego model współpracy jest legalny.
Nieznajomość prawa nie prowadzi automatycznie do braku odpowiedzialności.
Dla postępowania może jednak mieć znaczenie, jakie informacje przedsiębiorca otrzymał i czy świadomie chciał ominąć obowiązek opłacania składek.
Doradca twierdził, że wszystko jest legalne
Wyobraźmy sobie, że przedsiębiorca przed rozpoczęciem współpracy pyta doradcę:
„Czy mogę pracować z tymi osobami na podstawie Gewerbe?”
Doradca odpowiada:
„Tak, każdy wystawia fakturę, więc wszystko jest w porządku”.
Takie dokumenty lub wiadomości mogą mieć znaczenie przy ocenie świadomości przedsiębiorcy.
Nie oznaczają automatycznie wyłączenia odpowiedzialności, ale mogą być ważnym elementem obrony.
Fałszywe faktury mogą znacznie pogorszyć sytuację
Sprawa wygląda inaczej, jeżeli faktury są jedynie fikcyjne.
Przykładowo firma wypłaca pracownikowi 2.500 euro miesięcznie, ale tworzy dokumenty mające wyglądać jak faktury niezależnego przedsiębiorcy.
Jeżeli prokuratura udowodni, że celem było świadome ukrycie rzeczywistego zatrudnienia, sytuacja może być znacznie poważniejsza.
Barzahlung – wynagrodzenie wypłacane gotówką
W branży budowlanej część wynagrodzeń może być wypłacana gotówką.
Sama wypłata gotówkowa nie jest automatycznie przestępstwem.
Problem powstaje wtedy, gdy część wynagrodzenia nie jest ujawniana w księgowości i od tej kwoty nie są odprowadzane należne składki.
Oficjalna pensja 1.500 euro, faktycznie 2.500 euro
Wyobraźmy sobie, że pracownik oficjalnie otrzymuje 1.500 euro.
Na jego konto wpływa właśnie taka kwota.
Dodatkowo co miesiąc dostaje 1.000 euro w gotówce.
Jeżeli składki są obliczane wyłącznie od oficjalnej części wynagrodzenia, organy mogą podejrzewać Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen.
Stundenaufzeichnungen mogą stać się ważnym dowodem
Podczas kontroli Zoll może zabezpieczyć dokumentację czasu pracy.
Jeżeli oficjalnie zgłoszono pracownika na 20 godzin tygodniowo, a dokumentacja pokazuje regularną pracę po 50 godzin, może to wzbudzić podejrzenia.
Znaczenie mogą mieć Stundenzettel, WhatsApp, dane GPS, listy obecności oraz dokumentacja budowy.
WhatsApp jako dowód rzeczywistego zatrudnienia
Telefon może być jednym z najważniejszych dowodów.
Wiadomości takie jak:
„Jutro wszyscy na budowie o 6:30”
albo
„Nie możesz jutro brać wolnego, musisz przyjść”
mogą zostać wykorzystane przez organy jako argument wskazujący na podporządkowanie pracownika.
Z drugiej strony komunikacja może również pokazywać rzeczywistą niezależność podwykonawcy.
Własne narzędzia i samochód mogą mieć znaczenie
Jeżeli podwykonawca korzysta z własnych narzędzi, własnego samochodu, sam organizuje pracę i odpowiada za rezultat zlecenia, może to przemawiać za samodzielnością.
Nie rozstrzyga to jednak automatycznie sprawy.
Znaczenie ma pełny obraz stosunku prawnego i faktycznego.
Umowa nie zawsze odpowiada rzeczywistości
W aktach może znajdować się profesjonalna Subunternehmervertrag.
Umowa przewiduje pełną samodzielność podwykonawcy.
Jeżeli jednak rzeczywista praca wygląda zupełnie inaczej, organy mogą opierać się przede wszystkim na faktycznych warunkach.
Dlatego obrona nie powinna ograniczać się do samej treści umowy.
Zoll – Finanzkontrolle Schwarzarbeit
W sprawach dotyczących Schwarzarbeit i § 266a StGB ważną rolę odgrywa Finanzkontrolle Schwarzarbeit.
Funkcjonariusze mogą prowadzić kontrole na budowach, przesłuchiwać pracowników, sprawdzać dokumentację przedsiębiorstwa oraz analizować rzeczywiste warunki zatrudnienia.
Po kontroli sprawa może zostać przekazana do organów prowadzących postępowanie karne.
Kontrola na budowie może rozpocząć duże postępowanie
Czasami wszystko zaczyna się od zwykłej kontroli.
Zoll pojawia się na budowie i pyta pracowników:
„Dla kogo pracujesz?”
„Kto mówi ci, co masz robić?”
„Kto płaci?”
„Czy masz własną firmę?”
„Masz innych klientów?”
Odpowiedzi mogą później stać się ważnym dowodem.
Pierwsze zeznania pracowników nie zawsze są precyzyjne
Problem może powstać, gdy pracownik słabo mówi po niemiecku.
Może nie rozumieć dokładnie pytania.
Może używać słowa „szef”, choć formalnie chodzi jedynie o głównego kontrahenta.
Dlatego protokoły pierwszych przesłuchań powinny być dokładnie analizowane.
Bariera językowa podczas kontroli Zoll
Jeżeli pracownik nie rozumie języka niemieckiego, błędna odpowiedź może później zostać zinterpretowana jako dowód zależnego zatrudnienia.
Przykładowo pytanie:
„Wer ist Ihr Arbeitgeber?”
może zostać zrozumiane po prostu jako:
„Dla kogo teraz pracujesz?”
Dlatego przy ocenie zeznań trzeba uwzględniać sposób przeprowadzenia przesłuchania.
Jak organy obliczają zaległe składki?
W większych postępowaniach organy próbują ustalić, ile składek nie zostało zapłaconych.
Mogą analizować wynagrodzenia, czas pracy, liczbę pracowników i okres zatrudnienia.
Takie wyliczenia mogą obejmować wiele miesięcy albo lat.
Wyliczenia składek powinny zostać dokładnie sprawdzone
Nie każda kwota przyjęta przez organy musi być prawidłowa.
Jeżeli błędnie uznano daną osobę za pracownika, całe związane z nią wyliczenie może wymagać korekty.
Tak samo może być wtedy, gdy organy przyjęły zbyt długi okres zatrudnienia albo zbyt wysokie wynagrodzenie.
Dlatego w dużych sprawach dokładne sprawdzenie obliczenia zaległych składek może być jednym z najważniejszych elementów obrony.
Ekstrapolacja na wiele miesięcy
Czasami organy posiadają szczegółowe dowody tylko dotyczące części okresu.
Następnie próbują na tej podstawie oszacować wcześniejsze miesiące.
Takie szacunki powinny być dokładnie przeanalizowane.
Nie można automatycznie zakładać, że sytuacja przez cały okres była identyczna.
Geschäftsführer może osobiście odpowiadać karnie
Jeżeli działalność prowadzona jest przez spółkę, odpowiedzialność karna nie zatrzymuje się automatycznie na samej spółce.
Organy mogą badać, która konkretna osoba odpowiadała za zatrudnienie i odprowadzanie składek.
W GmbH szczególne znaczenie może mieć rola Geschäftsführera.
Kilku Geschäftsführerów – kto odpowiadał za kadry?
Jeżeli spółka ma kilku Geschäftsführerów, nie zawsze każdy posiada identyczny zakres obowiązków.
Jeden może odpowiadać za sprzedaż.
Drugi za budowy.
Trzeci za finanse i kadry.
W postępowaniu trzeba dokładnie ustalić rzeczywistą odpowiedzialność każdego z nich.
Księgowa nie zawsze przejmuje odpowiedzialność przedsiębiorcy
Przedsiębiorca może twierdzić:
„Wszystkim zajmowała się księgowa”.
Samo przekazanie dokumentacji księgowej nie oznacza automatycznie, że przedsiębiorca nie posiada już żadnych obowiązków.
Znaczenie ma jednak to, jakie zadania rzeczywiście powierzono księgowej i jakie informacje otrzymywała.
Scheinrechnungen i fikcyjni podwykonawcy
W poważniejszych postępowaniach prokuratura może twierdzić, że przedsiębiorstwo korzystało z Scheinrechnungen, czyli fikcyjnych faktur.
Przykładowo rachunki wystawia firma, która w rzeczywistości nie wykonuje żadnych usług.
Pieniądze są następnie wypłacane w gotówce i wykorzystywane do opłacania niezgłoszonych pracowników.
Takie sprawy mogą prowadzić do wielu zarzutów jednocześnie.
Scheinfirma jako rzekomy podwykonawca
Wyobraźmy sobie firmę budowlaną, która co miesiąc otrzymuje faktury od spółki formalnie istniejącej w innym mieście.
Na budowie nie pojawia się jednak żaden przedstawiciel tej spółki.
Prace wykonują osoby bezpośrednio kierowane przez głównego wykonawcę.
Organy mogą podejrzewać, że podwykonawca był jedynie Scheinfirma służącą do ukrycia rzeczywistego zatrudnienia.
Dodatkowe zarzuty podatkowe
Postępowanie z § 266a StGB może prowadzić również do zainteresowania urzędu skarbowego.
Jeżeli wynagrodzenia były ukrywane, mogą pojawić się pytania dotyczące Lohnsteuer, Umsatzsteuer albo Steuerhinterziehung.
Dlatego jedno postępowanie dotyczące składek może szybko przekształcić się w większą sprawę gospodarczo-karną.
Hausdurchsuchung w firmie i mieszkaniu
W poważniejszych sprawach może dojść do Hausdurchsuchung.
Organy mogą przeszukać biuro firmy, mieszkanie Geschäftsführera, magazyn i inne pomieszczenia.
Zabezpieczone mogą zostać komputery, telefony, umowy, faktury, listy płac, dokumentacja czasu pracy oraz dokumenty bankowe.
Telefon przedsiębiorcy może być kluczowym dowodem
Wiadomości z kierownikami budów, pracownikami i podwykonawcami mogą pokazać rzeczywisty sposób organizacji przedsiębiorstwa.
Dlatego analiza telefonu często odgrywa bardzo dużą rolę.
Wiadomości powinny jednak być interpretowane w pełnym kontekście.
Przelewy bankowe mogą pokazać rzeczywiste płatności
Organy mogą analizować konta firmowe i prywatne.
Jeżeli z konta regularnie wypłacane są duże kwoty gotówki w dniach wypłaty wynagrodzeń, może to wzbudzić zainteresowanie.
Sama wypłata gotówki nie dowodzi jednak jeszcze przestępstwa.
Trzeba ustalić, na co pieniądze rzeczywiście zostały przeznaczone.
Besonders schwerer Fall des § 266a StGB
W szczególnie poważnych przypadkach § 266a StGB przewiduje znacznie surowsze konsekwencje.
Może chodzić między innymi o określone przypadki działania na dużą skalę, wykorzystywania fałszywych dokumentów albo zorganizowanego działania kilku osób.
Dlatego bardzo ważne jest, aby dokładnie sprawdzić, czy zarzucane okoliczności rzeczywiście uzasadniają tak surową kwalifikację.
Nie składaj pochopnych wyjaśnień po kontroli Zoll
Po kontroli przedsiębiorca może chcieć natychmiast wyjaśnić:
„Oni wszyscy byli samozatrudnieni”.
Problem polega na tym, że nie zna jeszcze zeznań pracowników ani dokumentacji zabezpieczonej przez Zoll.
Dlatego przed szczegółowym stanowiskiem warto najpierw uzyskać Akteneinsicht.
Akteneinsicht – co znajduje się w aktach?
Po uzyskaniu Akteneinsicht można sprawdzić co zeznali pracownicy, jak organy oceniają Scheinselbstständigkeit, jakie wiadomości zabezpieczono, jak obliczono składki, jakie okresy zatrudnienia przyjęto oraz jaką rolę przypisuje się konkretnemu przedsiębiorcy.
Dopiero wtedy można przygotować właściwą strategię obrony.
Jak wygląda obrona w naszym praktycznym przykładzie?
W przypadku polskiej firmy budowlanej pierwszym krokiem powinno być dokładne przeanalizowanie statusu każdej osoby.
Trzeba sprawdzić czy posiadała własną firmę, czy pracowała także dla innych klientów, czy korzystała z własnych narzędzi, czy sama organizowała swoją pracę, czy ponosiła ryzyko gospodarcze, kto ustalał godziny pracy oraz jak wyglądały rzeczywiste relacje na budowie.
Następnie trzeba przeanalizować umowy, faktury, wiadomości WhatsApp, przelewy oraz zeznania pracowników.
Dopiero po takim sprawdzeniu można prawidłowo ocenić, czy rzeczywiście chodziło o Scheinselbstständigkeit i czy wystąpiła odpowiedzialność z § 266a StGB.
Nie każda osoba musi zostać uznana za pracownika
W dużych postępowaniach organy mogą początkowo przyjąć, że kilkanaście osób posiadających Gewerbe było faktycznie pracownikami.
Po szczegółowej analizie może się jednak okazać, że sytuacja poszczególnych osób była różna.
Niektórzy mogli być rzeczywiście niezależnymi podwykonawcami.
Dlatego indywidualna analiza może znacząco ograniczyć zakres zarzutu.
Czy postępowanie z § 266a StGB może zostać umorzone?
Nie każde postępowanie karne wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt musi zakończyć się skazaniem.
Może się okazać, że część osób była rzeczywiście samozatrudniona, nie można udowodnić wymaganej świadomości przedsiębiorcy, okres zarzutu został przyjęty zbyt szeroko albo obliczenie składek jest nieprawidłowe.
W zależności od materiału dowodowego należy sprawdzić możliwość umorzenia postępowania karnego, ograniczenia liczby zarzutów albo znacznego zmniejszenia przypisywanej wysokości zaległych składek.
Rechtsanwalt Andreas Junge – obrona polskich przedsiębiorców w sprawach z § 266a StGB
Rechtsanwalt Andreas Junge jest Fachanwalt für Strafrecht i posiada szczególne doświadczenie w sprawach dotyczących Wirtschaftsstrafrecht oraz Steuerstrafrecht.
Reprezentuje polskich przedsiębiorców między innymi w postępowaniach dotyczących § 266a StGB, Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, Scheinselbstständigkeit, Schwarzarbeit, Scheinrechnungen, Subunternehmer oraz innych postępowań gospodarczo-karnych w Niemczech.
Obrona prowadzona jest przed Zoll, policją, prokuraturami oraz sądami na terenie całych Niemiec.
W takich sprawach szczególnie ważne jest szybkie uzyskanie Akteneinsicht, dokładne sprawdzenie statusu poszczególnych pracowników oraz niezależna kontrola wyliczonych przez organy składek.
W prowadzonych przez Rechtsanwalt Andreas Junge porównywalnych sprawach ponadprzeciętnie wiele postępowań kończy się umorzeniem. Nie stanowi to gwarancji wyniku konkretnej sprawy, ponieważ każde postępowanie zależy od indywidualnego materiału dowodowego.
§ 266a StGB w Niemczech – faktura i Gewerbe nie zawsze wystarczą
Praktyczny przykład pokazuje, dlaczego postępowanie karne za nieodprowadzanie składek w Niemczech wymaga bardzo dokładnej analizy.
Samo posiadanie Gewerbe i wystawianie faktur nie oznacza automatycznie, że dana osoba rzeczywiście była niezależnym przedsiębiorcą.
Z drugiej strony sam fakt wykonywania pracy na jednej budowie nie oznacza automatycznie Scheinselbstständigkeit.
Trzeba ustalić jak faktycznie wyglądała współpraca, kto wydawał polecenia, kto organizował pracę, kto ponosił ryzyko gospodarcze, jakie wynagrodzenie wypłacano oraz co wiedział przedsiębiorca.
Wczesne zaangażowanie doświadczonego adwokata od § 266a StGB w Niemczech pozwala uzyskać Akteneinsicht, przeanalizować materiał Zoll, zeznania pracowników, umowy i obliczenia składek oraz przygotować indywidualną strategię obrony.
Dla polskiego przedsiębiorcy może to mieć zasadnicze znaczenie dla ograniczenia zakresu zarzutów, zmniejszenia przypisywanych składek oraz – jeżeli pozwala na to materiał dowodowy – osiągnięcia umorzenia postępowania karnego w Niemczech.